跨國商業賄賂是一種影響全球經濟社會發展的腐敗現象，本文在對中美跨國商業賄賂犯罪的法 律規定、執法機構以及懲處體系等方面比較的基礎上，結合我國跨國商業賄賂的現實狀況，借鑒美國《反海外賄賂法案》的成功經驗，分析我國現有的法律規范和防 控機制，有針對性地提出我國跨國商業賄賂犯罪懲防機制的對策建議，為我國治理跨國商業賄賂犯罪提供參考。

商業賄賂是全世界范圍內普遍存在的一種腐敗形式，也是當今世界各個國家腐敗治理的重點領域。據世界銀行的相關報告顯示，全世界每年用于賄賂交易的資金大約有1萬億美元，在報告調查的69個國家的3600多家企業中有近40%在經營活動中具有賄賂行為。隨著中國引入外資的深入，中國也不可避免地被卷入到商業賄賂的跨國化進程中，包括如摩根大通、葛蘭素、西門子、麥肯錫、IBM、德普、InVision、約克國際、CCI、UT斯達康等一些著名公司都出現過在華進行商業賄賂的行為，并受到相關司法機關的調查和處罰。此外，中國企業在參與跨國競爭中，也多次被爆出商業賄賂的丑聞，在“透明國際”[1]公布的2013年全球清廉指數排行榜中，中國的評分達到40分，在177個國家和地區中排在第80位。在參與國際貿易和投資方面，中國和俄羅斯的企業也被認為是最有可能行賄的。

從世界范圍來看，商業賄賂已經不是某個國家所獨有，特別是在全球化背景下，商業賄賂越來越成為一種影響全球經濟社會發展的腐敗現象。在治理跨國商業賄賂方面，美國于1977年頒布了《反海外賄賂法案》（（Foreign Corrupt PracticesAct,簡稱“FCPA”）），取得了一定的成效，并成為引領全球反商業賄賂的先鋒。本文將對中國和美國反跨國商業賄賂制度進行比較，并以此為我國相關制度設計提供一個可資借鑒的樣本。

一、立法模式的選擇

完善的法律體系是打擊犯罪行為的基礎保障。美國在反商業賄賂領域形成了嚴密的法律制度體系。從1890年制定的《謝爾曼反托拉斯法》，到1914年制定的《聯邦貿易委員會法》，美國政府結合市場經濟發展情況有效遏制了商業賄賂行為的蔓延。1977年，“水門事件”之后，美國政府在對非政治捐款和洗錢活動的調查過程中發現，一些美國企業為了獲得更多利益而向國外政府要員進行賄賂，為此美國政府制定了《反海外賄賂法案》。美國反海外賄賂法案（Foreign Corrupt Practices Act,簡稱“FCPA”）是美國1977年針對日漸增多的美國公司向外國官員行賄行為而頒布的一部法律，旨在遏制賄賂，創造公平誠信的商業環境、恢復公眾對統一市場的信心。這部法律開啟了治理海外商業賄賂的先河，也成為約束美國企業商業行為的有效武器。此外，美國還積極推動了經合組織（OECD）在1997年簽訂《國際商務交易活動反對行賄外國公職人員公約》，2000年美國簽署了歐盟的《腐敗問題刑法公約》，這位開展反商業賄賂的國際合作奠定了基礎。

目前我國尚未制定一部專業化的《反商業賄賂法》，盡管在其他法律法規中對商業賄賂也有所規定，但是仍然缺乏針對性和執行力。我國對商業賄賂的懲處主要依據《反不正當競爭法》和《刑法》等法律條文。《反不正當競爭法》中規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。以賬外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”在《刑法》中也有相關的規定：“公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物的，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產”。1996年11月，國家工商總局頒布《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，這是第一個以“商業賄賂”命名的法律文件，主要是從工商行政管理部門的角度對商業賄賂行為的監管進行了說明。2011年《刑法修正案（八）》在刑法第14條對非國家工作人員行賄罪之后，增設一款作為第二款：為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，構成“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”。這是我國作為《聯合國反腐敗公約》的締約國，在公約的基礎上，對海外賄賂犯罪的規范設計和構成要件進行了本土化改造。

與美國反商業賄賂法律體系相比，我國的相關法律制定稍顯滯后。缺少了專業化的法律作為基礎，我們往往難以界定商業賄賂的主體范圍，也缺乏詳細的法律依據來判定商業賄賂的法律責任，在《刑法》也沒有設立專門的商業賄賂罪名，而是籠統地稱為“行賄罪”或“受賄罪”，這也使得司法部門對商業賄賂案件量刑方面難以形成統一的標準，降低了辦案效率。

我國是否要整合上述分散的反商業賄賂法律規定，制定統一的《反商業賄賂法》呢？從世界各 國的反商業賄賂立法實踐可以看出，國際上主要發達國家并未規定統一的專門性的凡國內商業賄賂法律，而是十分注重運用經濟、行政、刑事等手段進行綜合治理， 因而在立法上呈現出這樣的特征：不僅在有關競爭法律、廉政法規中命令禁止商業賄賂行為，而且在刑事立法中規定賄賂犯罪，用嚴厲的刑罰手段懲治包括商業賄賂 在內的一切賄賂犯罪。從我國現有的立法體例、立法成本和國外相關立法經驗分析，筆者認為，我們目前還沒有必要建立統一的《反商業賄賂法》，畢竟商業賄賂屬 于市場經濟中的不正當競爭行為，其治理與其他不正當競爭行為沒有根本的區別，當務之急是作為反腐敗的重要組成部分，我們可以借鑒德國等國的經驗，制定統一 的《反腐敗法》。

二、跨國商業賄賂的界定

根據相關國際公約和國際組織的規定，跨國商業賄賂一般是指一國國民、慣常居民或公司、企 業或者其他組織，在任何國際經濟或商業交往中直接或間接向另一國的公職人員提議給予、承諾或實際給予諸如禮品、優惠或好處等任何具有金錢價值的物品，或其 他利益，以換取該公職人員在執行公務中的作為或不作為，進而在國際商業活動中獲得或保留其業務或其他不當利益的行為。[2]

跨國商業賄賂（TransnationalCommercial Bribery）,有廣義和狹義之分。狹義的跨國商業賄賂是指在國際商事交易中私營部門對公營部門的賄賂行為，即一國公司或個人在對外國公職人員實施賄賂的 行為。隨著經濟全球化的發展，跨國商業賄賂的涵義也在發展，呈現出更廣的涵義，即不僅指國際商事交易中私營部門對公營部門的賄賂行為，而且還包括國際商事 交易中私營部門之間的商業賄賂行為。本文主要從狹義意義上對跨國商業賄賂進行討論。

但是，以美國為代表的主流國家及國際組織關于“跨國商業賄賂”的概念卻與我國“商業賄賂”的概念存在一定的差別。

“商業賄賂”作為法律術語，最初屬于國內競爭法和國內刑法上的概念。但是無論是我國的1979年刑法和1997年修訂后的現行刑法，還是1993年9月全國人大常委會通過的《反不正當競爭法》，都未直接使用“商業賄賂”這個術語。

我國1993年《反不正當競爭法》第8條 規定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外案中給予對方單位或者個人回扣，以行賄論；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣 的，以受賄論處。我國現行刑法中共規定了九種賄賂犯罪，按照犯罪所侵害的不同客體，包括：賄賂犯罪的主體為國家工作人員、國有單位的六種賄賂犯罪，即受賄 罪、單位受賄罪、行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪，規定在第八章貪污賄賂罪中，在偵查分工上由檢察機關管轄；另外三種不涉及國家工作人員的 賄賂犯罪，即公司、企業或者其他單位人員受賄罪和對公司、企業或者其他單位人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，則規定在第三章破壞社會 主義市場經濟秩序罪中的第三節妨害公司、企業的管理秩序罪中，由公安機關管轄。

“商業賄賂”，在競爭法意義上應當被界定為“經營者為了獲得交易機會或有利的交易條件而不正當第給予相關單位或個人好處，或者與商業活動密切相關的人，利用其所處有利地位，不正當第收受經營者好處的行為。”[3]由此引申到在刑法意義上的“商業賄賂犯罪”， 應當界定為經營活動中為了獲得交易機會或游離的交易條件而不正當第給予相關單位或個人好處，或者與商業活動密切相關的人以好處而觸犯刑律的行為，以及經營 活動中相關單位或個人或者與商業活動密切相關的人，利用其所處有利地位，不正當地收受經營者好處而觸犯刑律的行為。由此推斷，我國現行刑法中共規定了九種 賄賂犯罪都可能涉及商業賄賂犯罪。只要這些犯罪是因經營者為商業目的而賄賂而引起。即商業賄賂罪不僅包括公司、企業、其他組織中的受賄罪和行賄罪，同時包 括因經營者為商業目的而實施的產生的國家公務人員受賄罪、行賄罪以及介紹賄賂罪等。

由此可見，作為狹義法律意義上的“跨國商業賄賂”，無論是外延還是內涵，與我國刑法意義上的“商業賄賂”均存在一定的差別。

三、主體范圍暨管轄權問題

在美國，受FCPA反賄賂條款管轄的主體被分為三類：1、證券發行人（“Issuer”）[4]及其管理人員、董事、職員、代理人或代表該發行人行事的股東。所謂“證券發行人”是指其所發行的證券根據《證券交易法》在美國登記、或被SEC要求提交定期報告的公司，也就是證券在美國全國性證券交易所交易或柜臺交易的公司。[5]2、美國國內主體（“Domestic Concern”）[6]及其管理人員、董事職員、代理人或代表該國內單位行事的股東。“國內主體”是指（1）任何作為美國公民、國民或居民的個人；及（2）任何公司、合伙、團體組織、股份公司、商業信托、非法人組織或個人獨資企業，其主要營業地點在美國，或者根據美國某個州、屬地或自由聯邦的法律設立。3、其他主體（“Any person”）[7]，前兩者之外的在美國境內從事特定行為的外國個人或實體，指在美國境內通過代理或者親自實施賄賂外國官員行為的外國人或實體。[8]

依據屬人管轄原則，發行人和國內主體無論是否在美國境內從事海外賄賂行為，都受到FCPA的規制。同時，1998年修正案的立法背景顯示“應該廣泛地解釋管轄權的地域基礎，這樣才不必要求賄賂行為有一個廣泛的物理上的聯結點。”[9]1998年修訂版將FCPA的屬地管轄權擴展到外國公司或自然人。[10]一家外國公司或個人如果在美國境內從事海外賄賂，也將受到FCPA的制裁，不論該行為是否使用美國洲際貿易的工具或手段。

在我國，1997年刑法關于國家工作人員受賄罪和公司、企業人員受賄罪的主體立法，兩個罪名的犯罪主體并不能涵蓋整個自然人主體，《刑法修正案（六）》將商業賄賂主體從“公司、企業的工作人員”擴大到了“其他單位的工作人員”，填補了立法漏洞。

但在對跨國賄賂行為的管轄權上，可能會出現美國FCPA域外管轄與我國司法管轄的沖突。美國FCPA對 美國公司在我國的跨國商業賄賂行為，依據屬人管轄原則可以對其行使域外管轄，同時，跨國公司在我國境內的行為又要受到行為地法律的規制，由此會引發中美司 法管轄的沖突。同時，近年來我國出現越來越多的在美國上市對本土企業，因此，它們亦將同時受美國法律和中國的司法管轄和法律適用，因而也存在沖突的可能。

對待域外管轄權沖突，我們應當依照國際法的一般原則，依據我國加入的《聯合國反腐敗公約》及其他公約的規定，主要以屬地管轄為主，以屬人管轄、保護管轄好普遍性管轄為輔，對跨國商業賄賂行為行使司法管轄權，同時加強國際合作，避免管轄權沖突。

四、賄賂的主觀方面——“謀取不正當利益”要件的考量

依FCPA構成犯罪的行賄者必須有行賄的意圖（corruptly），也就是說行賄者是出于自愿和故意地行賄，并且行賄目的是為了影響受賄人“濫用手中的公共權力”來為自己或第三人謀取不正當的利益。[11]1998年修正案進一步規定，FCPA禁止在獲取或維持業務時為謀取“任何不正當利益（any improper advantage）”向外國官員行賄。[12]

在分析行賄目的時，還應商業目的的判定（businesspurpose test），它是判斷FCPA是否適用的重要標準。FCPA適用于行賄者為誘使或影響外國官員利用其職位協助行賄者獲得或保持業務而進行的賄賂。所謂“業務”不僅包括獲得或保持合同，而且包括業務優勢，例如利用賄賂獲得優惠稅收待遇、在進入市場時利用政府行為排除競爭者、繞開資質或許可的要求等。[13]

同時，FCPA反賄賂條款項下有兩項抗辯可以成立，一是該項支付于外國成文法下合法；二是該項支付是合理正當的，并直接關系到產品或服務的促銷、展示、說明或與外國政府或其機構所簽合同的執行或實施。該兩項抗辯的證明責任均由被告承擔。此外，FCPA還存在例外條款——通融費/加速費（“facilitating or expeditingpayment”），即為促成例行政府行為而支付的通融費或加速費在FCPA項下是合法的，但只適用于促成非自由裁量的例行政府行為，例如獲得許可證，簽證等。一項費用是否屬于通融費或加速費在FCPA項下合法，但仍有可能違反美國之外其它法域的法律。

而在中國，刑法第385條規定，受賄罪有兩種基本行為形式，一是索取賄賂，即利用職務上的便利，索取他人財物；二是收受賄賂，即利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益。前者行為人只要利用職務便利索取他人財物即構成受賄罪，后者則要求行為人必須同時具備“收受他人財物”與“利用職務便利為他人謀取利益”兩方面的要件，才能構成受賄罪。

我國的行賄罪，同樣指的是為謀取不正當利益，給國家工作人員以財物（含在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣費、手續費）的行為。同時，根據刑法第164條第2款的規定，構成對外國工作人員、國際公共組織官員行賄罪也必須符合“為謀取不正當利益”要件。

由此可見，在對涉外商業賄賂犯罪的懲治上，中美法律均強調在主觀上“為謀取不正當利益”的考量。但在司法實踐中，將“為他人謀取利益”設定為受賄犯罪的構成要件為預防和打擊許多腐敗交易帶來了不利影響。這一規定客觀上減輕甚至解除了行為人利用各種手段聚斂錢財的心理壓力和精神負擔。一些人故意將收受賄賂與為他人謀取利益在時間和空間上分離，司法部門在認定這些“灰色收入”的法律性質時往往感到困惑，影響了反腐敗工作的實效，該要件的存廢值得立法者斟酌考量。

李睿

北京市隆安律師事務所上海分所

[1]“透明國際”總部設在德國首都柏林，1995年首次發布全球清廉指數，評比依據是13個獨立調查機構的數據，并根據調查結果進行排名，任何一個國家和地區要入榜，必須至少被3個獨立調查機構調查。在同類指數中，該指數受關注度最高。

[2]本 定義結合了美洲國家組織《美洲反腐敗公約》及其《非法獲利和跨國賄賂示范法》中有關“跨國賄賂”的定義，以及經合組織《禁止在國際商事交易中賄賂外國公職 人員公約》中有關“行賄外國公職人員罪”的規定，無論是“跨國賄賂”還是“行賄外國公職人員”，因為其行賄目的是為了在國際商業活動中獲得保留其業務或其 他不當利益，因此該行為即為“跨國商業賄賂”。

[3]趙秉志等：《商業賄賂犯罪研究》，中國法學會刑法學研究會2006年年會論文綜述（之二）。

[4]15 U.S.C.§§78dd-1(a)(3) (for issuers).

[5]2013年7月，繼中國警方拘捕了葛蘭素史克的四名中國籍高管后，美國司法部也正在對此案進行調查，以查明該公司是否違反了《反海外賄賂法》。雖然葛蘭素史克是一家英國公司，但因為股票在美國交易所掛牌上市，因此美國執法機構對該公司具有司法權。

[6]15 U.S.C.§§78dd-1(a)(3) (for domestic concerns).

[7]15 U.S.C.§§78dd-1(a)(3) (for any person).

[8]FCPA適用對象起初僅限于向外國公職人員行賄非本國公民和經濟組織，但隨著國際經濟交往的密切，僅僅約束美國企業不利于本國企業在全球市場開展商業競爭，于是美國立法機關經過三次修改，將它的適用范圍擴大到對外國企業和公民在美國境內實施的行賄行為。

[9]S. Rep. No. 105-277 at 6 (1998) ( quoting Commentaries on theConvention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in InternationalBusiness Transactions (OECD Commentary re: Article 41))

[10]15 U.S.C.§78dd-3(a).

[11] 15 U.S.C.§78dd-1(a).

[12]923 F. 2d 1308, 1312 ( 8th Cir. 1991)64

[13]923 F. 2d 1308, 1312 ( 8th Cir. 1991)64