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跨國商業賄賂是一種影響全球經濟社會發展的腐敗現象，本文在對中美跨國商業賄賂犯罪的法 律規定、執法機構以及懲處體系等方面比較的基礎上，結合我國跨國商業賄賂的現實狀況，借鑒美國《反海外賄賂法案》的成功經驗，分析我國現有的法律規范和防 控機制，有針對性地提出我國跨國商業賄賂犯罪懲防機制的對策建議，為我國治理跨國商業賄賂犯罪提供參考。
五、賄賂的內涵和外延
FCPA禁止向外國官員提供、支付、承諾支付或授權支付任何金錢，或提供、贈予、承諾給予或授權給予任何有價值的物項或者好處。聯邦法院對“有價值之物”做了寬泛的解釋，含有形和無形財產。任何有價值的物項或好處（anything of value）包括現金、禮品、旅行、餐飲娛樂、折扣、信息、貸款、證人證詞、學院獎學金、未來工作機會、運動器材和其它有價值的財物等。 href="#_ftn1" [14]有價值的財物大小并非確定責任存在與否定的標準。在實踐中，對價值非常小的賄賂，例如出租車費、合理的餐費和娛樂費用、公司促銷品等，SEC和DOJ都沒有啟動過調查。
我國至今仍將賄賂界定為財物，筆者認為已經不適時宜。這種仍禁錮不變地以公私財物所有權 作為賄賂的直接客體的觀點，顯然無法涵蓋新出現的諸如工作機會、解決子女留學名校、性賄賂、無償提供勞務、長期出借住房汽車等其他非財物賄賂為內容的賄賂 犯罪，這既不符合我國目前打擊賄賂犯罪懲治腐敗的工作目的，也不符合刑法設立打擊賄賂罪的最終目的。故此，筆者認為，在賄賂的對象與范圍問題上，立法者應 采“利益說”的立場。理由是：（1）從賄賂罪的本質看，無論認為賄賂是侵犯職務行為不可收買性的犯罪，還是認為賄賂罪是侵犯職務行為公正性或廉潔性的犯罪，“賄賂”均是作為“職務行為的代價所贈受的不法報酬”而存在的，這一不法報酬理當“包括能夠滿足人需求與欲望的一切利益”。（2）從賄賂罪“以利換權”這一本質屬性來看，能滿足人之需求的非財產性利益與包括財物在內的各種財產性利益并無本質的區別，故無充分理由將其排除在外。（3）從社會生活的實情看，以某些不便計算的財產性利益和非財產性利益實施賄賂已成為腐蝕國家公職人員、公司企業人員的一種重要手段，危害相當嚴重，刑法應對社會生活的這種變化及時作出反應。“賄賂”之詞義在實際的社會觀念上已經發生重大變化情況下，代表民意的立法者決不能再囿于“計贓論罪”的窠臼，而對新的社會現象視而不見。畢竟，社會實踐才是決定理論走向的最終力量，法律的設置和語言、觀念的內涵都應當反映現實社會生活的發展變化。（4）從國際的立法潮流來看，世界各國反腐敗的力度相應加大，嚴懲腐敗之理念在立法上的表現之一，就是大多數國家的刑法均承認，“賄賂除了財物、財產刑利益之外，還包括其他非物質性利益”。 href="#_ftn2" [15]
六、行賄的對象
FCPA禁止向下列人員 href="#_ftn3" [16]行賄：1、任何外國官員：包括外國政府或其他任何部門、機構（“instrumentality”），或公共國際組織的任何官員或職員：以及在其職權范圍內為外國政府或其部門、機構或公共國際組織工作的任何人。FCPA對于政府機構的定義十分廣泛，包括國家擁有和控制的實體。一個實體是否屬于FCPA定義的“政府機構”，需要根據該實體的所有權、控制權、地位和功能等來判斷。即便國家控股不足50%，也有可能被判定為“政府機構”。 href="#_ftn4" [17]2、任何外國正當或其官員或外國正當的任何候選人。3、第三方或中介，即指導此種金錢或財務的全部或部分將會被直接或間接提供、給予或承諾給予上述兩類人員的任何人。 href="#_ftn5" [18]
在我國，《刑法修正案（八）》新設的對外國公職人員、國際公共組織關于行賄罪中，其給付賄賂的對象為外國公職人員和國際公共組織官員。由于《聯合國反腐敗公約》是該罪名的立法淵源，根據《公約》第2條“術語使用”的規定，外國公職人員是指外國無論是經任命還是經選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員；國際公共組織官員是指國際公務員或經此種組織授權代表該組織行事的任何人員。
對比之下可以看出，與我國法律規定不同，FCPA所 規定的受賄人，并不按照其行政身份確定，而是看其是否實際行使政府公共權力。按其規定，幾乎所有使用政府權力的人員都可以構成行賄對象，比如受委托為政府 進行設計的私人設計師。特別注意的是，這里的行賄對象包括受外國政府控制的商業機構中的工作人員，即在我國，國有獨資公司、控股公司和事業單位中的工作人 員，均可能成為受賄對象。因此，在我國的跨國商業賄賂司法實踐中，判斷為外國機構行使公共職能的人員的身份性質，不能延續我國傳統職務犯罪中國家工作人員 的形式要件桎梏，應當重點從相關雇員隸屬的公共機構以及其具體實施的職能是否具有公務屬性的實質角度進行司法判斷。
七、執法機構
FCPA項下，美國司法部和美國聯邦貿易委員會是美國負責反商業賄賂的主要部門，兩個機構互相平行，共同負責“公共訴訟”的商業賄賂案件查辦，另外“私人訴訟”是由私人直接向法院提起商業賄賂訴訟，在美國商業賄賂訴訟中也占到了很大比重。FCPA明 確規定：美國司法部負責該法的刑事部分及與國內關聯者相關條款的民事部分的執法。美國聯邦貿易委員會也是反商業賄賂的一個重要部門，主要負責執行《聯邦貿 易委員會法》，該機構享有法定的查處商業賄賂的職能。在美國的司法體制下，法院市商業賄賂案件的最終判決機構，但是在現實中，很多商業賄賂案件都會在訴訟 法院之前，通過執法部門與公司之間的協商來共同解決，這無疑提高執法效率，降低了執法成本。
當前我國反商業賄賂的一個突出問題是執法機構分工不明確，互相推諉，職責不清，這在一定程度上影響了執法效果，降低了反商業賄賂執法的威懾力。我國負責治理商業賄賂的機構有20多 個，包括全國人大法工委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、監察部、財政部、國土資源部、商務部、審計署、國家工商行政管理總局、國家食品藥品監督 管理局等部門，此外還有專門成立的中央治理商業賄賂領導小組辦公室。多部門聯合執法加強對商業賄賂的監督和管理，顯示了國家對治理商業賄賂的高度重視，然 而卻也提高了執法成本，執法效率很難保證。美國反商業賄賂執法機構的設置值得我們借鑒，對每一個執法部門進行明確的分工，明晰執法責任和權限，只有這樣才 能夠有效杜絕執法機構互相推卸責任的現象。
八、案件的最終處理
DOJ和SEC在查辦案件時，除了考慮企業的坦白（“self report”）、合作情況（“cooperation”）以及補救努力（“remedial effort”）之外，還考慮企業合規項目（“compliance program”）的充分性。合規項目的充分性可能影響，SEC或DOJ是否起訴或控告，是否達成延遲起訴協議（“deferred prosecution agreement”, 簡稱“DPA”）或不起訴協議（“non-prosecution agreement”,簡稱“ NPA”）以及這兩種協議的履行期限，也經常影響罰金額度。因此，合規項目對企業的內控及FCPA項下的風險防范都至關重要。DOJ和SEC對合規項目并沒有形式上的要求，相反，DOJ和SEC用常識性和實用性標準來判斷合規項目是否充分，概要而言，其評判因素主要包括：企業的合規項目是否設計良好，是否被善意地執行，是否有效。在綜合考慮上述因素后，DOJ可能根據實際情況對案件從以下一種方式中擇一處理：提起刑事訴訟、簽訂認罪協議、簽訂延遲起訴協議、簽訂不起訴協議或決定不起訴；與DOJ略有不同，SEC可能根據實際情況對案件從以下幾種方式中擇一處理：申請法院出具禁令、由SEC的行政法官做出裁定、簽訂延遲起訴協議、簽訂不起訴協議或決定不起訴。
實踐中，多數案件的處理方式為簽訂延遲起訴協議或不起訴協議。這兩種協議由執法機關與涉 案方以書面方式簽訂，通常規定涉案方支付一定罰金，放棄針對執法機關的訴訟時效抗辯，承認重大違法事實，與執法機關合作等條件。若涉案方在協議有效期內嚴 格履行義務，則執法機關將撤銷起訴、或不起訴。執法機關還可能根據案件情況提議涉案方任命一名監督人員（monitor/consultant）由其以獨立第三方的身份檢查涉案方的內控體系及合規項目的運行情況并提出建議。這種設立監督人員的提議在刑事案件中尤為多見。
反觀我國的法律規定和實踐，我國無論在管理公司、企業的過程中，還是在對公司犯罪的懲處中，只是重視事前的審查和審批，對于公司的內部治理責任和自律性行為規則的建設關注不夠。另一方面，我國對公司、企業的會計審計責任的規定，也不足以遏制制作假賬行為的蔓延。這與美國FCPA對會計記錄真實性的嚴苛規定，以及薩班斯法案的公司治理責任的進一步加強等，存在著很大的差距。同時，我國商業賄賂犯罪，無論是立法還是司法實踐中并沒有所謂訴辯交易程序或者控辯刑事和解機制，無法實現將實體問題轉化成程序問題的實用性處理。
加強公司、企業內部的自律性行為規則建設并落實內部治理責任，是有效抑制公司跨國商業賄賂犯罪的預防性手段，可以促進公司確立不敢違法犯罪、不愿違法犯罪的理念，這樣的功效是事后單純刑事制裁和或外部制裁所難以企及的，值得借鑒。
九、舉報和懲處體系
在商業賄賂查辦和懲處過程中，美國建立了完善的舉報和懲處體系。與其他腐敗行為一樣，商業賄賂也具有信息部對稱性，非內部人士很難掌握案件細節，許多案件的查處就是通過內部人舉報才被調查公之于眾的。美國為了鼓勵和保護內部人舉報，在1989就制定實施了《舉報者保護法》，成為美國反腐敗的有力杠桿。該法案規定司法部如果在收到舉報人投訴、告發并決定作為原告或證人參與起訴，舉報人可以分到賠償額的13%至25%；如果司法部不參與，舉報人可以自行調查、起訴，則可分到罰款的25%至30%，這有效的鼓勵了內部人舉報，提高了對商業賄賂的內部監控。
針對商業賄賂，我國尚沒有對內部舉報人制度作出具體規定，跟沒有對商業賄賂舉報人的獎賞 制度作詳細說明。有效地內部人舉報制度，應當明確列舉公民可舉報的商業賄賂行為的種類和途徑，要對舉報人按照舉報有功的原則進行適當的獎勵或減輕其原有參 與商業賄賂的罪行，也要對舉報人進行保密和保護，以免舉報人遭到打擊報復。這樣的內部人舉報制度不僅可以提高商業賄賂案件的查辦效率，還會有效增強法律的 威懾力。
結語：
美國FCPA經歷了30余 年的發展，反商業賄賂已經形成了一套比較科學完備的體系，既制定了專業化的法律規定，也有分工明確的機構負責監督和執法，還構建了比較完善的懲防體系，這 些要素共同促成了美國反商業賄賂強有力的執行力。國際社會對我國跨國商業賄賂治理的影響和啟示是深刻的。我國應完善我國商業賄賂法律制度和執行機制，處理 好美國FCPA域外管轄與我國司法管轄的沖突，加強我國公司的自律性行為規則和內部治理機制，加快建設反海外商業賄賂法律制度。
李睿
北京市隆安律師事務所上海分所
href="#_ftnref1" [14]2013年8月，摩根大通被媒體曝出因雇傭國內官員子女遭遇美國執法部門調查，有美國律師預計“會有更多在國際頂尖投行工作的中國官員的子女引發類似調查”，一旦JP摩根在接受調查過程中反映這種雇傭中國官員子女屬于國際投行在華的普遍性行為，美國執法部門很可能進行全行業調查，即向全行業發出調查問卷。見新浪新聞：http://news.sina.com.cn/w/2013-08-24/115428036620.shtml，最后瀏覽日期：2014年6月30日。
href="#_ftnref2" [15][意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第82頁。
href="#_ftnref3" [16]15 U.S.C.§78dd-1.
href="#_ftnref4" [17]某上市公司的子公司向一家馬來西亞電信公司行賄。馬來西亞財政部只持有該公司43%的股份，但享有特殊股東地位，擁有對一切重大開支的否決權并控制了馬來西亞電信公司的經營決策權，并且該公司多數高管的任命均帶有政治因素。由于被馬來西亞政府實際控制，這家公司被DOJ認定為“政府機構”。
href="#_ftnref5" [18]一家美國醫療公司的中國經銷商向中國商標局官員和公立醫院的醫師行賄，以加快商標核準進程，并促使公立醫院購買產品。其中，中國經銷商被DOJ認定為“第三方”，由國家所有和控制的醫院被認定為中國的“政府機構”，醫師被認為“外國官員”。雖然賄賂中由中國經銷商發起并實施，但由于美國醫療公司管理層知曉并同意了這一行為，DOJ仍然啟動了對該醫療公司的調查，并指控其共謀違反FCPA。最終，該案以雙方簽訂了延遲起訴協議（“deferred prosecution agreement”,“DPA”），但醫療公司仍按照協議繳納了200萬美元的罰款。
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